Hay problemas y realidades tremendas que, si no se resuelven en su raíz, vuelven a presentarse una y otra vez en toda su crudeza. Y una se siente obligada a volver sobre ellos también una y otra vez. Porque no, en modo alguno es esta la primera ocasión – ni la segunda, ni la tercera… – en que, en este mismo espacio de opinión, me expreso sobre la llamada “gestación subrogada” o “gestación por sustitución”, en lo que es un auténtico “alquiler de mujeres” y, concretamente, de sus vientres, para procrear para otras personas. Así de claro.
La primera vez en que escribí aquí sobre ello fue, si mi archivo no me falla, el 10 de abril de 2022. Fue con ocasión de una Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 31 de marzo de dicho año en la que se resolvía sobre una acción de determinación legal de filiación materna de una mujer que pretendía se declarara, en esencia, que era la madre de un menor de cuyo cuidado venía ocupándose y que esa declaración se inscribiera en el Registro Civil. Ocurría que el menor en cuestión había nacido en virtud de un contrato entre la mujer demandante y otra mujer que lo gestó y parió.
Han pasado ya tres años y tengo que reproducir nuevamente similar reflexión. Ahora, al hilo de otra Sentencia de la propia Sala de lo Civil del TS del 25 de marzo pasado que resuelve nuevamente un litigio sobre impugnación de la filiación materna no matrimonial de la mujer gestante en un contrato de gestación subrogada por parte del padre comitente. Es decir, un litigio en el que se pretendía el reconocimiento de la filiación determinada por una autoridad extranjera en el marco de un contrato de gestación por sustitución, lo que el TS entiende que es manifiestamente contrario al orden público español.
En el caso que esta Sentencia analiza, el demandante había ejercitado una acción de impugnación de maternidad pretendiendo se dejara sin efecto la filiación materna que había sido fijada en el Registro Civil español siguiendo el artículo 10.2 de la Ley 14/2006, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, solicitando la retirada del apellido materno y, subsidiariamente, la retirada de la patria potestad sobre dos menores, previa determinación de que una mujer, identificada como Dña. Marta, que las había gestado y alumbrado, no es realmente la madre de dichas menores.
Resumidamente, el TS reitera su criterio insistiendo en que el artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida determina la nulidad de pleno derecho de este tipo de contratos, así como que la filiación materna de la criatura nacida por gestación por sustitución será determinada por el parto, o sea, que lo será la mujer que la alumbra. Asimismo entiende, una vez más, que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los Convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por España, y que el interés del menor no puede confundirse con el del padre que hizo el encargo para su procreación ni es causa que permita al juez atribuir una filiación materna distinta de la de la mujer que pare, de modo que quien consta en el Registro Civil español como madre de las menores es la mujer que las alumbró, sin que tenga trascendencia quién aportó el óvulo, siendo así que en este caso se acreditó que la madre gestante no había aportado material genético.
Razona el TS, con muy sólidos argumentos, que no se entiende cómo puede beneficiar a las menores que se deje sin efecto la fijación de la filiación materna de la madre que las gestó y alumbró y que es irrelevante a estos efectos que la filiación materna fijada en la persona gestante contradiga lo pactado en el contrato de gestación subrogada – contrato nulo en España -. Y ello, por cuanto que dichos contratos y la determinación de la filiación que en ellos se acuerda y que tiene acceso al Registro Civil del país extranjero, es manifiestamente contrario a nuestro orden público.
Contratos de gestación subrogada que, según reitera el TS, en términos muy ilustrativos, “cosifican a los menores haciéndolos una simple mercancía, objeto de un contrato que pretende fijar su filiación con base en el pago de un precio a una mujer, que por lo general actúa impelida por un estado de necesidad acuciante, que se somete a los riesgos asociados a un tratamiento de reproducción asistida y que renuncia a los derechos que como madre gestante le deberían corresponder, y pretende privar al menor de esa relación de filiación materna así como de su derecho a conocer a su madre”.
Continúa argumentando el TS que, de dejarse sin efecto, como pretende el demandante y padre de las menores, la inscripción de la filiación materna en el Registro Civil español, ello vulneraría el derecho de las niñas a conocer a sus progenitores y a ser cuidadas por ellos que establece el artículo 7.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989. Y perjudicaría su derecho a ser cuidadas por su madre en caso de fallecimiento o incapacidad de su padre y dañaría también hipotéticos derechos sucesorios.
Finaliza la Sentencia poniendo de relieve que el hecho de que la filiación inscrita en el Registro Civil español difiera de la inscrita en el Registro Civil del país extranjero no tiene por qué suponer ningún perjuicio para estas dos menores, que tienen nacionalidad española y que residen en España y que, además, es la filiación materna inscrita en el Registro Civil español, esto es, la de la madre gestante y alumbrante, la que respeta en mayor medida el interés superior de las menores puesto que les permite conocer quién es su madre y les dota de una progenitora para el caso de premoriencia del padre.
Es de lamentar que no haya habido ninguna iniciativa legislativa de entidad sobre este auténtico alquiler de mujeres para procrear. Solamente se ha producido en todo este tiempo la modificación de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo por la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero. En dicha modificación el artículo 32 de dicha Ley se refiere a la “Prevención de la gestación por subrogación o sustitución”, tras calificarla como “forma de violencia reproductiva”, reiterando que es un contrato nulo de pleno derecho y que, a través de campañas institucionales, se promoverá la información acerca de la ilegalidad de estas conductas, se produzcan con o sin precio, refiriéndose su artículo 33 a la prohibición de la promoción comercial de la gestación por sustitución.
Nada más se ha hecho en España.
Sin embargo, cabe reseñar la Directiva de la UE 2024/1712, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024, que modifica la Directiva 2011/36, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas. Una Directiva en la que se aborda ahora también la “explotación de la maternidad subrogada” y que ha de ser transpuesta al Derecho español antes del 15 de julio de 2026, lo que exigirá, seguramente, alguna modificación legislativa, para empezar, en el Código Penal. Ahora bien, hay que subrayar el aparente limitado alcance de dicha Directiva, que se refiere a la trata de seres humanos con fines de explotación de la maternidad subrogada cuando se produzca con coacción o engaño, poniendo en su punto de mira a quienes coaccionan o engañan a las mujeres para que actúen como madres subrogadas, así como la protección y asistencia a las víctimas. Queda por determinar si, como yo entiendo que ha de interpretarse, en todo supuesto de gestación subrogada, salvo contadísimas excepciones, concurren coacción y engaño y, por tanto, ha de encuadrarse en la trata de personas, o si, como otros opinan, la coacción y el engaño no están necesariamente presentes en todos los casos de maternidad subrogada.
En todo caso, resulta insoportable que se sigan aceptando estas actuaciones, absolutamente contrarias a la dignidad humana de la mujer y al interés superior del menor y que constituyen una inaceptable explotación de la mujer cuyo cuerpo y cuyas funciones reproductivas se utilizan como una materia prima con fines financieros o de otro tipo, como la satisfacción del deseo de ser padre o madre, lo que en modo alguno es un derecho.
Aquel artículo de 10 de abril de 2022 – e, igualmente, algún otro posterior – lo finalicé así: “El Tribunal Supremo hace lo que le corresponde: resuelve un caso y dicta su doctrina. Ahora queda la pelota – la dignidad de mujeres y menores, quiero decir – en manos de quienes tienen la competencia para seguir dictando normas que impidan que esta aberración continúe, esto es, en manos del Gobierno y el Parlamento, así como de la propia Fiscalía para perseguir estos hechos. Espero ansiosa su actuación, que no puede esperar un solo día más, pues la ignominia ya dura demasiado.”.
No tengo otro remedio que darle el mismo final. Y les aseguro que no es por vagancia o indolencia. ¡Bien quisiera haber podido terminar de otra manera! Pero solamente sigue dependiendo de quien puede poner coto a este desmán.
